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律师在和解中的作用

作者: 来源: 日期:2016/1/18 8:49:44 人气:3626
        以下撷取部分以和解方式解决的案件为例,试图对律师在促成当事人和解过程中的作用,从宏观和微观两方面加以分析。
一、宏观方面
       1 当事人和解的文化基础
        无论原告还是被告,在诉讼过程中都会下意识将“和为贵”的传统无讼思想带入到诉讼中来。一方面是“不蒸馒头为争口气”,的面子心态,另一方面又顾忌官司败诉利益受损并因此给其带来负面社会评价的脸面文化,构成中国人性格的第一特征。具体表现如鲁迅先生通过小说《阿Q正传》揭示出了国民性格中的“精神胜利法”,与“多言数穷,不如守中”,甘做沉默的大多数,和恪守“中庸之道”的处世哲学,构成原被告共同的诉讼文化基础。
      2 当事人和解的价值基础
        二次世界大战中的丘吉尔有句话:“世界上没有永远的朋友,也没有永远的敌人,只有永远的利益”,与中国古代“两利相权取其重,两害相权取其轻”,都揭示了古今中外皆以利害趋避之的一致选择。
        每每看到诉讼当事人在利益面前从庭上声色俱厉到庭下推杯换盏的戏剧性转变,更兼十余年律师执业生涯中屡屡促成原被告双方由对簿公堂到握手言欢,便深以丘翁的话为然,并奉为律师调停两造化敌为友的圭皋。趋利避害可作为律师促成原被告双方和解的基本价值判断。
     3 当事人和解的藩篱突破
       经常看到原被告超然事外,律师却攻守失度。唐代诗人崔护“去年今日此门中,人面桃花相映红。人面不知何处去,桃花依旧笑春风”,诗中所揭示的哲学道理律师当潜心体会。律师要明悉在诉讼中的角色定位,既要有“受人之托,忠人之事”的职业操守,又要有“跳出三界外,不在五行中”的执业超脱。要从当事人长远利益考虑,不受当事人眼前利益纠纷羁绊,保持清醒、超然讼外,这是律师促成当事人和解必须突破的思想藩篱。
二、微观方面
1 事前分析讼与和
案例:某电力建设公司与张某起重设备损害赔偿案
           个体运输户张某为某电力建设公司运送一批货物,在卸货后倒车过程中不慎碰撞到某电力建设公司的起重机架杆,造成起重机架杆严重损坏。某电力建设公司现场工作人员要求张某赔偿,双方协商不成,某电力建设公司工作人员遂将张某的肇事车辆扣留。车辆被扣3个月后张某向我咨询解决之道,并表示愿意赔偿对方损失。经过衡量,提出以诉讼促和解的方案。张某向法院起诉某电力建设公司,同时向法院申请诉讼保全,冻结被告账户与诉求相应的资金。被告在接到诉状的第二天即向原告提出希望和解,表示不要求原告赔偿起重机架杆损失,同时愿意赔偿原告车辆被扣造成的直接损失15万元,并立即放车。
          启示:前面提及的“脸面文化”在本案的和解中起到重要作用。利用某电力建设公司的过错提起诉讼时,被告首先作出的不是经济上的得失判断,而是对败诉降低其社会评价的顾忌。这也是本案中被告不但赔偿原告损失,就原告给其造成的实际损失也予以放弃的根本原因。
2 讼中判断隐与显
案例:某水泵生产企业与其代理商的产品质量纠纷案
            某水泵生产企业(水泵厂)与其代理商因产品质量问题发生争议,代理商彭某将水泵厂诉至法院,要求其承担给实际用户造成的损失及积压产品的退货责任。作为彭某的代理人,我首先对彭某诉求所依据的事实进行了解分析。彭某已经代理该产品近十年之久,深知该产品的质量问题是被告的软肋。原告为制止被告将产品代理权授予与其有竞争关系的当地另外一家水泵代理商,便以质量问题为由行阻止竞争对手之实。我以此为切入点调整了代理思路,将本案引向和解的路子上来。最后被告权衡利害,同意我们提出的由原告作为其地区产品总代理的和解原则。
           启示:此案的和解是被告在熊掌与鱼肉不可兼得的情况下,作出的利益取舍,是上述所提到诉讼当事人对诉讼的价值判断。作为原告的代理人要准确把握其“项庄舞剑意在沛公”的真实意图。否则,代理原告案件胜诉之日,也是原告失去产品代理权之时。
3 借势化解纷与争
案例:某光伏企业与离职员工竞业禁止纠纷
            某光伏企业(甲企业)一郭姓员工在离职后第二天即奔赴与其有竞争关系的另外一家光伏企业(乙企业)担任研发部门经理。甲企业知悉后旋即委托律师进行调查,并准备以郭某违反与甲企业签订的《竞业禁止协议》为依据起诉郭某。我们深知以竞业禁止协议来追究员工违约责任之难。首先是收集证据难,乙企业蓄谋已久挖甲企业墙角,被挖的郭某并没有与乙企业直接签订劳动合同,而是让其参股的一家与甲企业没有竞争关系的企业与郭某签劳动合同。再是法院送达难,郭某在甲企业上班时留的通讯地址是临时地址,郭某离开甲企业后不再在此居住。三是法院立案难,对此类案件各地法院理解不一,有按劳动争议立案,有按侵犯企业商业秘密立案。三难之下,甲企业的领导还要求代理律师务必取得案件胜诉以儆效尤。为彻底解决甲企业员工在与企业签订《竞业禁止协议》后跳槽到竞争对手企业,我为企业设计了彻底解决问题的思路。诉状以郭某的身份证所记录的原籍为送达地,当在乙企业上班的郭某突然接到远在千里之外家乡的母亲询问他被原企业起诉的电话时,孝顺的郭某几乎崩溃,他主动向企业提出和解的要求。郭某不但实际离开了乙企业,还表示在两年的竞业禁止期内在家照顾年幼的孩子。和解后,我建议甲企业向郭某每月支付竞业禁止经济补偿金,继续履行双方签订的《竞业禁止协议》。
          启示:办理完此案后,我曾反思作为律师对此案的处理方式是否触及职业道德的问题。案件的顺利解决实际上得益于郭某母亲给儿子的电话。中国传统“和为贵”的无讼文化思想在此案的处理过程中起到明显效用。否则,即使甲企业胜诉后申请法院强制执行,无论如何也得不到如此圆满的结果。
4 趁机趋避利与害
案例:太阳能硅片生产企业与某光伏公司欠货款纠纷案
            太阳能硅片生产企业(甲公司)向某光伏公司预付了上亿元的多晶硅片采购预付款,双方约定了预付款抵扣方式。由于硅片价格下跌,截至纠纷发生时某光伏公司尚欠甲公司货款5000余万元。并且某光伏公司频临倒闭,已经丧失继续供货与还款的能力。屋漏偏逢连阴雨,该光伏公司还债台高筑、诉讼狼烟四起。公司的设备、房屋、资产已经被各地法院悉数查封,轮候查封的还在排队侯着。此时作为甲公司的代理人不能以官司胜诉作为给客户的交代。起诉后,我们在现场调查某光伏公司时发现,该公司仍在进行生产。经调查得知该公司即将被另外一家国内著名光伏公司兼并,目前正在做兼并前的尽职调查。获悉此消息我们立刻通知受理案件法院,法院致电该光伏公司的老总说要对其进行询问时,久居江湖的老总担心法院的介入会影响公司被兼并的进程,立刻答应给原告继续供货至抵销完预付款。双方签订和解协议不到十天,按照当时市场价格计价较原合同价格更低的硅片便源源不断的运到原告生产车间。
         启示:案中的被告选择继续履行原协议源于趋利避害的本能。此案是笔者代理的绝处逢生案例之一。偶然的一次现场调查,获悉被告重大商业信息,使双方的对峙发生奇妙的变化。在市场恶化、被告面临倒闭、欠款数额巨大、没有查封到有价值财产等一系列不利因素下,原告成为被告完全偿还欠款的唯一一个债权人。案件的处理结果只能归结为无意中得到的被告正被兼并的信息,与律师的任何诉讼技巧和经验都无关,但还是从中得到重要启示:随时了解掌握诉讼对手相关商业信息至关重要!
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